Imitar está bien. Es más, es diligente desde un punto de vista empresarial conocer lo que funciona en el mercado para ofrecer un producto exitoso. Ahora bien, lo que no está bien -valga la redundancia- es imitar aquello que ha construido otro con esfuerzo, y aprovecharse; o bien valerse de la reputación de aquel que lanzó el producto; o provocar que mi producto se asocie con el producto que funciona y que ya lleva tiempo en el mercado.
¿LA IMITACIÓN DE UN PRODUCTO Y/O PRESTACIÓN AJENA COMPORTA SIEMPRE UNA CONDUCTA DESLEAL?
En nuestro ordenamiento jurídico y, en particular, en la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal -LCD-) -normativa que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de los operadores económicos que participan en el mercado- rige el principio general de libre imitación.
Ahora bien, este principio general encuentra su excepción en los derechos de exclusiva y en la deslealtad.
Es decir que, según la LCD la imitación de prestaciones empresariales es libre salvo que la prestación imitada esté amparada por un derecho de exclusiva (propiedad intelectual o industrial), o bien dicha imitación sea calificada como desleal.
Dejando a un lado los derechos de exclusiva, y centrando la cuestión en la deslealtad, podemos afirmar que la imitación per se de un producto no comporta de manera automática una conducta desleal. ¿Cuándo entonces podemos decir la imitación es desleal?, según recoge el art. 11.2 de la LCD, cuando dicha imitación sea idónea para generar asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación original, o bien comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
Probar que se dan estas circunstancias no es tarea fácil, pues la interpretación que de estos presupuestos se ha llevado a cabo por parte de los tribunales resulta bastante exigente.
Así, es doctrina consolidada que, para considerar una imitación como desleal, es importante que la prestación imitada goce de singularidad competitiva, es decir, que posea “rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla” y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas” (STS núm. 1658/2017, de 5 de mayo de 2017).
De igual modo, y en esta misma línea de exigencia jurisprudencial, para que se considere desleal la imitación de una prestación -en este caso basada en el aprovechamiento del esfuerzo ajeno- es necesario que la irrupción de la copia haya impedido al pionero su afianzamiento en el mercado, o lo que es lo mismo, haya impedido o causado -al pionero- una grave dificultad de amortización de los costes de creación y puesta en el mercado.
E incluso, el propio TS viene exigiendo que, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de prestaciones “concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización” (STS 1629/2017 de 26 de abril de 2017).
En definitiva, lo cierto es que “la deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se ha realizado la imitación” (TS Sentencia 254/2017, de 26 de abril de 2017).
Como hemos visto, las circunstancias que se deberán tener en cuenta no se limitan solo a las previstas la propia LCD (art. 11), sino que también tendrán que cumplirse con los exigentes requisitos establecidos por los tribunales.
Así las cosas, lo cierto es que parece que hoy en día la penalización de la imitación de una prestación ajena es tarea complicada, ganando terreno la tesis que da más tregua a la libertad de imitar.
De este modo, podemos decir que la “delgada” línea que separa la mera imitación de la competencia desleal (frase que da título a este post) es cada vez menos fina.
